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费方域:互联网金融离开法律结构的描述寸步难行

   陆家嘴金融网   2015-07-16 15:35:12
  

我们讲的互联网+也好,互联网金融也好,P2P也好,可以说离开了我们法律结构的描述,寸步难行,你一定要走的话,可能会碰壁,可能会走一个很大的弯路。

7月16日,以“经济新常态下企业创新与法治”为主题的2015上海企业法治论坛在陆家嘴中国金融信息中心举行,上海交通大学金融研究院院长费方域教授作主题报告,以下部分实录:

新常态下最大的创新就是正进行的创新本身

新常态下最大的创新是什么?我的观点,新常态下最大的创新就是我们现在进行的创新本身。三个理由,第一个理由,这次创新战略的目标和以往的不同,我认为最核心的这次创新的战略目标就是国外叫做的工业4.0或者是中国的2025。我们对比一下,过去我们上海退二进三,75%是发展服务业,25%发展先进制造业,我们整个的思路,包括原来传统的向中西部梯度转移,都是把服务业和传统制造业分开。而现在的4.0和2025把传统制造业的优势和现在的互联网也好,服务业也好,新兴的高科技的战略性的行业,是内在的结合在一起。如果按照这样一个发展战略的话,你怎么来划分,这部分是属于二产,这部分是三产。所以这个是非常根本性的战略目标,这个战略的目标实现,会使我们新的发展奠定在转型之后。第二个现在的大众、万众的模式是和过去不同的。第三点这次创新的特色,一开始创新就和金融支持紧紧结合在一起,以上海为例,我们出了一个创新中心的几十条以后,马上就会出一个金融如何支持创新中心建设的20条。

互联网金融离开法律结构的描述寸步难行

互联网金融以P2P为例,对企业家,对实务工作者,对法律工作者,对金融工作者,对经济学家提出了什么样的要求和挑战?美国某P2P企业在美国P2P市场里面占的份额是75%,它和另外一家企业加在一起占美国P2P市场的份额是96%。以它为例,首先,这个P2P信息中介要审查借款人,借款人的评级,他的资信情况要由平台来打分。第二、他要对他定价,对这个人按照什么样的利率来收。第三,对他进行风控。另一方面对投资者,要进行合格的审查,不是说你有钱就可以投资的,所以他要做这些工作。他既是做信息中介,也是有很多很多要求的。

除了这个以外,他还做什么?实际上的模式不是那么简单,当借款人想要钱的时候,这个钱经过平台审核,认为达到要求了,满足了这些要求,钱是从银行给借款人的,钱不是平台给的,然后银行把钱给了他以后,银行同时把这笔帐转到平台,平台把这个作为一个票据,然后再把它卖给投资者。

这里面提出几个问题,第一个在这个中间平台扮演了什么样的角色?这个角色和金融角色有什么区别?第二为什么要银行介入?第三为什么要采取票据的形式?这些问题都一些法律问题,它的性质,使用的法律都是需要法律工作者给予解答的。因为这个票据和美国的公司是属于证监会管的,他到证监会去审查批准。为什么要这样一种监管的关系?第四,我们现在P2P都是一个担保机制,可以请第三者也可以请风控的基金来做,他们那里是没有这个担保的。我们不断讲我也没有风险,那儿有没有风险,但他的招股说明书上有很多风险提示,说这个银行可能每天不跟我合作了,我会去找第二家银行,因此可能会带来风险,这次风险我是不承担责任的。他的条款都是这样写的,他越是这样写,大家愿意到他上面来做事。他为什么这样写?他这种描述,信息披露上在法律上怎么规定的?为什么这个东西对投资者和消费者保护是积极重要的。

我举这个例子,想说明,现在我们讲的互联网+也好,互联网金融也好,P2P也好,可以说离开了我们法律结构的描述,寸步难行,或者说你一定要走的话,可能会碰壁,可能会走一个很大的弯路,所以我觉得这个事情实在是太重要了。

实践不断对法务工作者提出新的挑战

还是以美国的这家公司为例,美国的司法够成熟了,但既是这么成熟,还是不能适应、还是说不清楚。它有一个规定风险保留要求,什么意思呢?就是说我们知道美国上一次出了一个大的金融风险,就是把资产证券化卖给别人了,我就不管了,因为风险卖出去了。这样的话,你把风险卖出去以后,你自己就没有动力去防止风险。为了要解决这个问题,所以法律做了规定,风险保留的要求,你不能把你的风险全部转移掉,你必须留5%,因为这个原因,所以使你继续关心你原来的资产,继续要去防范,继续要去监督它,而不是一卖了之。这个规定现在已经很成熟,写在司法里面了。我刚才讲到美国的这家公司买一个债券,那么这个债券要不要适合这条规定呢?就这么一个问题说不清楚。关键两个问题,第一个问题要判断,这个债券的性质是不是ABS就是资产支持的证券,就这一条就说不清了,两派意见,按照证券法的定义,它不是。按照证券法的话,两条,一个它不是资产赤子,它是一一对应的,第二条这个平台发行是被动发行,因为这两条不被认定是ABS,如果这样的话,他必须要留5%。

但是我们美国这次金融危机之后,出了一个法,按照这个法,把ABS重新定义,说了两个问题,一个问题你这个资产是不是作为债券的担保?第二个你将来对这个债券的支付是不是用资产上面产生的现金流来支付?如果按照这两条标准的话,它就是ABS,就是资产支持的证券,所以应该要扣5%。两个法同时存在,怎么办?现在不知道,这个要问法官了。发行主体这个实体是不是存在?也有两种意见:一种意见认为有这个实体,银行也是实体,平台也是实体。另外一种观点认为不存在实体,为什么呢?因为它不拥有这个资产,这个资产不是归它的。既使是像美国这样一个法治做得比较深入的国家,它的实践也不断地对它的法务工作者提出新的挑战。所以说,这样的工作,我们现在不但是需要,而且时刻牢记,永远是在进行时的。

(编辑 周晏珵 zhouyancheng@cfic.info)


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